1、在《最高人民法院关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布之前结案的域名纠纷案件判决的法律依据

    如图12所示，在《最高人民法院关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布之前，北京市第二中级人民法院共审结了4起域名纠纷案件，其中3起以判决方式结案，另外1起以裁定准许撤诉的方式结案。

    在这3起以判决方式结案的域名纠纷案件中，支持原告主要诉讼请求的案件为2起，驳回原告诉讼请求的案件为1起。

    支持原告主要诉讼请求的案件分别是（1999）二中知初字第86号荷兰英特艾基系统有限公司诉北京国网信息有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案和美国宝洁公司诉北京国网信息有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案。

    这两起案件的判决在法律依据的表述上几乎完全一致。

    前者为：“被告国网公司将原告的‘IKEA’驰名商标注册为自己的域名，该行为不仅违反了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的有关规定，还有悖《保护工业产权巴黎公约》的精神和《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本原则，侵害了原告作为驰名商标权人的合法权益，其应承担相应的民事法律责任。因此，被告国网公司不能使用‘ikea.com.cn’的域名，该域名注册应予撤销。现依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款之规定，判决如下：……”

    后者为：“被告国网公司注册‘whisper.com.cn’域名的行为，违反了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其《实施细则》的有关规定，有悖《保护工业产权巴黎公约》的有关规定及精神和《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本原则，对原告宝洁公司驰名商标的专用权造成了侵害，构成不正当竞争。对此，被告国网公司应承担相应的法律责任。故依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，判决如下：……”

    可见，这两起案件判决的法律依据可以分为两个层次。第一层次是在“本院认为”部分，法律依据是《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其《实施细则》、《保护工业产权巴黎公约》和《反不正当竞争法》；第二层次是判决主文的直接依据，即《反不正当竞争法》第二条第一款。

   之所以这样做，是因为当时我国没有任何一部可被引用为判决主文的直接依据的法律对于域名纠纷案件作出规定：《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其《实施细则》对于域名注册作出了比较详细而具体的规定，但它们都是国务院信息化工作领导小组发布的，属于国务院部门的行政规章；《巴黎公约》中有关于驰名商标特殊保护的规定，却又是国际公约。这些都不能被直接引用为判决主文的直接依据。

    而作为判决主文的直接依据的《反不正当竞争法》第二条第一款是这样规定的：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”显然，这条规定过于笼统，缺乏针对性。但正是由于这种原则性的特点，才具有较强的“普适性”，所以姑且“拿来”作为判决主文的直接依据。

    实际上，法院当时选择该条款作为判决主文的直接依据时，并没有因其具有较强的“普适性”而不安，恰恰相反，法院曾因认为该条款的“适应性”不够强而担心。《反不正当竞争法》第二条除第一款之外，还有第二款和第三款，规定如下：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”这两款实际上是对第一款内容的限制，第二款规定了行为方面的限制，第三款规定了主体方面的限制。

    因此，当时法院曾经认真地考虑过《民法通则》第四条的规定，即“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”关于这条规定，学者们多有论述，一般认为，该条中规定了平等原则、意思自治原则、公平及等价有偿原则和诚实信用原则。 就解决几乎“无法可依”的域名纠纷案件而言，法院看重的是诚实信用原则这个民法中的“帝王条款”。正是由于该原则具有比《反不正当竞争法》第二条第一款的规定更强大的“普适性” ，在面对新问题时，方可因其显示出巨大的包容性而展现出独特的价值。

    但为什么最终法院只选择了《反不正当竞争法》第二条第一款的规定作为判决主文的直接依据呢？笔者认为，这可能是由于考虑到上述两起“抢注类”域名纠纷案件毕竟属于知识产权的范畴，所以适用《反不正当竞争法》从法律渊源的角度讲更加合理的缘故吧。

    值得指出的另外一点是：在其他法院对于类似案件的判决中，引用了《商标法》第三十八条第（四）项作为判决主文的直接依据。
引用这一项是否合适呢？

    《商标法》第三十八条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售明知是假冒注册商标的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识的或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识的；（四）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”

    显然，第（四）项规定的情况应当与第（一）、（二）、（三）项相类似，而不能任意扩大；特别是，《商标法实施细则》第四十一条已经对《商标法》第三十八条第（四）项作出了穷尽列举式的规定。《商标法实施细则》第四十一条规定：“有下列行为之一的，属于《商标法》第三十八条第（四）项所指的侵犯注册商标专用权的行为：（一）经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；（二）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；（三）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”

    因此，笔者认为，引用《商标法》第三十八条第（四）项作为域名纠纷案件判决主文的依据并不合适。

2、在《最高人民法院关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布之后结案的域名纠纷案件判决的法律依据

    该司法解释的出台，为法院审理域名纠纷案件提供了强大的理论和实践的“武器”。此后的判决只有一个层次的法律依据，即作为判决主文的法律依据。这种做法与法院的其他判决的结构是一致的。也就是说，曾经由于法律缺位而采取“权宜之计” 的做法已经没有必要了。

    这种类型的判决的法律依据基本上都是一致的：“依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第（二）、（四）项、第八条的规定，判决如下：……”