1、原告主张的权利的类型

    在北京市第二中级人民法院受理的域名纠纷案件中，作为原告主张的权利种类有：注册商标权、商号权、驰名商标权以及反不正当竞争权。可以看出，原告的权利依据都是商业标识性权利，主张反不正当竞争权主要是由于注册商标保护以类别为限，只好用《反不正当竞争法》这个“兜底”法 。

    2、驰名商标问题

    （1）驰名商标的概念及特殊保护

    驰名商标通常是指那些在市场享有较高声誉、为相关公众熟知，并且有较强竞争力的商标。 驰名商标知名度高，影响范围广，为消费者和经营者所熟知和信赖；作为所有者的无形资产，具有巨大的含金量，是其商品或服务在质量与信誉上的象征。由于驰名商标具有上述特点，能够产生巨大的经济效益因而常常成为侵犯的对象。为了防止和减少这种侵权行为的发生，《巴黎公约》、Trips协议以及许多国家的相关立法，都对驰名商标做出了特殊保护的具体规定。

    《巴黎公约》第6条之2规定：1、一个商标如构成对经注册国或使用国主管机关认为是属一个享有本公约保护的人所有，用于相同或类似商品上已在该国驰名商标的伪造、模仿或翻译，易于造成混淆，本同盟成员国都要按其本国法律允许的职权，或应有关当事人的请求，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定也适用于主要部分显系伪造或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标。2、自注册之日起至少五年内应允许提出取消这种商标的请求。本同盟成员国可自行规定请求禁止使用的期限。3、不应对请求取消或禁止使用以欺诈取得注册的或使用的商标规定期限。

    Trips协议第16条之2规定：巴黎公约1967年文本第6条之2，原则上适用于服务。确认某商标是否为驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。

    我国对于驰名商标的保护始于1985年加入《巴黎公约》之后。当时国内法律尚未明确规定有关驰名商标的保护问题，在实践中，国家工商行政管理局商标局直接以《巴黎公约》的有关规定为依据，保护过一些国内外的驰名商标。直到1993年修订《商标法》及其实施细则时，才开始涉及驰名商标的保护问题。1996年8月14日，国家工商行政管理局发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，并于1998年修订后重新发布。2001年10月27日修正的《商标法》中增加了保护驰名商标的内容。

    （2）驰名商标问题提出的背景

    我国《商标法》第三十七条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”

    所谓注册商标专用权的范围，是指商标注册人对其所注册的商标所享有的使用权的范围。这是判断商标侵权与否的一条界限，法律规定这一界限，既有利于依法充分保护注册商标专用权人正确有效地行使自己的权利，又可以避免不适当地扩大注册商标专用权的保护范围而损害注册商标专用权人以外的社会公众的利益。

    值得注意的是，注册商标专用权的范围和注册商标专用权的保护范围是两个不同的概念。注册商标专用权仅“以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，它表明的是注册商标专用权人有权在自己已经注册核定的商品上独占地使用自己的注册商标，更多强调的是专用范围，超出这个范围就不得作为自己的注册商标使用。而注册商标专用权的保护范围则超出了这个范围，不仅包括了注册商标专用权人有权禁止他人擅自在相同的商品上使用与自己注册的商标相同的商标，同时还包括了注册商标专用权人有权禁止他人擅自在相同的商品上使用与自己注册的商标相近似的商标，有权禁止他人使用在与自己核定的商品相类似的商品上使用与自己的注册商标相同或者相近似的商标。由此可知，注册商标专用权的保护范围要大于注册商标专用权的范围。

    如前所述，北京市第二中级人民法院在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布之前审理了4起域名纠纷案件。其中，（2001）二中知初字第7号案即丹麦卡尔斯伯格有限公司诉北京国网信息有限责任公司商标侵权及不正当竞争纠纷案（涉案域名为：Carlsberg.com.cn）实际上双方当事人达成了调解协议，被告注销该域名，由原告注册该域名，原告撤诉。另外3起案件均以法院判决的方式结案。在这3起案件中，法院参考了上述两个法律文件作为判断驰名商标的依据，在判决书中明确认定原告的商标为驰名商标的有2个，分别是荷兰英特艾基系统有限公司的“IKEA”商标和美国宝洁公司的“WHISPER”商标，对这两起案件的原告的主要诉讼请求——被告注销相应的域名均予以支持；未认定美国辉瑞公司的“viagra”商标是驰名商标，故驳回了该案中原告的诉讼请求 。
 
    在这3起案件中，是否认定原告的权利依据为驰名商标对于案件的判决结果具有决定性的意义。

    ① 认定驰名商标的案例——“WHISPER”案
   
    法院在判决书中指出：“本院认为，网络是人类社会活动的空间在新技术上的表现，网络空间的行为应受到人类社会行为规范的调整。随着网络上商务活动的发展，网络域名已不仅仅是简单的网址号码，其已具有重要的识别功能，无论域名的注册者在该域名内是开展网上商务活动，还是提供信息服务，该域名均具有较大的商业价值，成为其自身重要的商业标识。驰名商标注册权人可以通过域名体现其商标的巨大价值，并凭借其商标良好的商业信誉在网络上获取商业利益。在上述的特定条件下，依附于知识产权法律所保护的客体的网络域名，应受相关法律的调整。根据《保护工业产权巴黎公约》关于驰名商标特殊保护的规定，鉴于域名所具有类似商标识别的功能及域名在同一级别上注册的唯一性，域名如与在先注册的驰名商标相同，那么，即使该域名的注册者与驰名商标的注册权人经营的商品或服务类别不同，或者该域名的注册者尚未对域名开通使用，该域名也已与在先的驰名商标权益产生了冲突，降低了该驰名商标的商业价值，妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应的权利。故应认定注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯该驰名商标专用权的行为，被告国网公司的行为侵害了原告宝洁公司的商标专用权。”
   
    ②不认定驰名商标的案例——“viagra”案
 
    法院在判决书指出：“本院认为，域名，作为连接在因特网上的计算机特定的识别代码，标明其在网络上的一个具体空间位置。其原本并不是商业标记，只是互联网地址的对应符号，其作用是为便于计算机和用户的识别、寻找。随着电子商务的发展，客观上要求识别代码要便于上网用户记忆，因此识别代码的表现形式发生了变化，域名与某类商标、商号在表现形式上越来越趋于相同。同时，由于识别代码所表示的网上地址和空间位置具有唯一性，在电子商务这一特定的环境下，它附带了商业性的标记作用，这就超出其原本纯技术性代码的意义。但是域名终归不等同于商标，离开商务环境，它仍然还是个技术代码。所以当注册商标与注册的域名发生权利冲突时，不加区别的一概认定域名注册构成侵害注册商标专用权是没有法律依据的。‘viagra’作为商品的注册商标，其合法的权利在中国应依法受到保护，但因其尚不具备驰名商标的条件，所以不能要求给其跨商品类别的特殊保护，更不能延及至网络域名注册上。被告作为网络公司，注册域名的目的不是用于其产品的宣传和服务，且未实际使用，故其行为尚未构成对原告商标专用权的侵害。”

    从该判决中可以看出，在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布之前，法院认为：①只有驰名商标才能得到跨类别的特殊保护，并可以将这种特殊保护延伸至域名领域；②普通注册商标并不能得到跨类别的保护，更不能延及至域名的注册,③但这种对于普通注册商标的限制仅在只有域名注册的情况下方才有效，一旦被告的行为从域名注册领域进入域名商业利用的领域，则普通注册商标亦可对抗之，即普通注册商标可以作为对抗“盗用类”域名侵权。

    综上所述，在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布之前，法院认为只有驰名商标才能作为对抗“抢注类”域名侵权的权利依据，这就是域名纠纷案件中驰名商标问题提出的背景。

    （3）驰名商标的认定
   
    ① 驰名商标的认定主体
  
    《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条规定：国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。

    根据这条规定，国家工商行政管理局商标局是我国认定驰名商标的唯一主体。

    基于上述背景，在这种限制之下，法院只有两个选择：

    一是驳回所有这些国际著名企业的诉讼请求，并告知其可以向有权的国家机关即国家工商行政管理局商标局申请认定为驰名商标，再来起诉。这种做法存在两个问题：一是国家工商行政管理局商标局几乎不可能认定大量的国外企业的商标为我国的驰名商标——即使到了2002年底，该局认定的全部196个驰名商标 ，也均为国内企业注册的商标。二是即使被该局认定为驰名商标，也不知需要多长的时间，且不论原告的损失，只说被告注册域名之后被认定的驰名商标能否对抗前者的问题就难以解决了。

    二是突破这个限制，从实际出发，顺应国际发展潮流和国内改革方向，参考国外立法和司法实践，结合我国具体国情，确立法院认定驰名商标的权力。

    这确实是一个十分困难的选择。在讨论这个问题时，曾经发生过针锋相对的激烈争论。

    第一种观点认为：法院有权在个案审理中，依照有关规定直接认定驰名商标。因为这属于对案件事实认定的问题，而非行政授权的问题。对驰名商标认定的权利非行政机关专有，人民法院对涉案事实进行认定，是代表国家行使司法权。当然，从具体的实际角度考虑，为保证司法的统一，标准的一致，效力的权威性，可参考最高人民法院关于专利案件管辖的规定，此类案件只能由高级人民法院和部分中级人民法院管辖。另一种意见是：按最高人民法院“关于植物新品种案件”的规定“由高级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖”。

   第二种观点认为：法院无权直接认定驰名商标。（1）国家工商局商标局只有一个，权利主体的唯一性可以保证标准的一致性；然而如果由高级人民法院以及最高人民法院指定中级人民法院认定，则会产生主体的多元化，这样很难保证标准的统一性。因为不同法院对于同一商标有可能做出不同的认定，这样不利于司法权威的树立。（2）由于驰名商标与普通商标相比，在权利保护范围方面有很大差别，可以将国家工商行政管理局商标局认定驰名商标的行为看作准行政授权行为，法院应当无此权力。（3）法院无权直接认定驰名商标并不是对司法最终裁决原则的否定。法院可以对国家工商行政管理局商标局认定驰名商标的行为进行司法审查，这种做法类似于法院审理专利确权案件。

    最终，法院选择了第二项，即认为法院有权依据事实并遵循“个案有效”的原则认定驰名商标。

    ② 驰名商标的认定标准

    A.前提标准

    在讨论驰名商标的认定标准时，一个首要的问题就是：驰名商标是否必须是注册商标。

    这个问题在我国具有特殊的重要意义。我国《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条规定：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”这与前文列出的《巴黎公约》第6条之2的规定是有很大出入的。《巴黎公约》意义上的驰名商标是用来解决未注册商标被抢注的问题的，是作为与“使用及注册”这种商标权产生的一般渠道相并列的商标权产生的特殊渠道而存在的，尽管驰名商标同时还具有特殊保护的作用。

    结论是：在我国，驰名商标必须首先是注册商标。

    B.具体标准

    《驰名商标认定和管理暂行规定》第五条规定：“申请认定驰名商标的，应当提交下列证明文件：（一）使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（二）使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售量、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；（三）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；（四）该商标的广告发布情况；（五）该商标最早使用及连续使用的时间；（六）在中国及其外国（地区）的注册情况；（七）该商标驰名的其他证明文件。”

    1999年9月世界知识产权组织发布的《WIPO保护驰名商标联合建议》做出了如下的规定：“第2条——对某商标是否在某成员国为驰名商标的确定

    （1）[需考虑的因素]

    （a）在确定某商标是否为驰名商标时,主管机关应对能据以就该商标驰名做出推理的任何情况予以考虑。

    （b）尤其是，主管机关应对向其提交的有关能据以就该商标驰名或不驰名做出推理的因素的信息加以考虑，包括但不限于涉及以下内容的信息: 1、相关公众对该商标的了解或认识程度；2、该商标的任何使用的持续时间、程度和地理范围；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品和/或服务所作的广告或公告及介绍；4、该商标的任何注册和／或任何注册申请的期限和地理范围，以反映使用或认识该商标的程度；5、成功实施该商标权的记录，尤其是该商标由主管机关认定为驰名商标的范围；6、与该商标相关的价值。

    （c）以上因素是用来帮助主管机关确定商标是否为驰名商标的指导方针，而非做出这一确定的前提条件。更确切地说，在每一案例中，驰名商标的确定将取决于该案例的特殊情况。在某些案例中，可能全部因素都相关。在另一些案例中，可能部分因素相关。还在一些案例中，可能这些因素一个也不相关，而据以做出决定的可能是未在上文本款（b）项中列举的另外的因素。此种另外的因素可能单独地，也可能与上文本款（b）项中列举的一个或多个因素一起，具有相关性。

    （2）[相关公众]

    （a）相关公众应包括，但不必局限于: （I）使用该商标的那一类商品和／或服务的实际和／或潜在的顾客；（II）使用该商标的那一类商品和／或服务的经销渠道中所涉的人员；（III）经营使用该商标的那一类商品和服务的商业界。
　　
    （b）如果某商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所熟知，该商标即应被该成员国认为是驰名商标。
　　
    （c）如果某商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所知晓，该商标可以被该成员国认为是驰名商标。
　　
    （d）即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或所知晓(如果该成员国适用本款(c)项的话)，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。

    （3）[不要求的因素]

    （a）作为确定商标是否为驰名商标的条件, 成员国不得要求: （I）该商标已在该成员国中使用,或该商标已在该成员国或就该成员国进行注册或提出注册申请；（II）该商标在除该成员国以外的任何管辖范围驰名，或该商标已在除该成员国以外的任何管辖范围或就除该成员国以外的任何管辖范围进行注册或提出注册申请；或（III）该商标为该成员国中的全体公众所熟知。
（b）尽管有本款（a）项第（II）目的规定，为适用本条第（2）款（d） 项的目的，成员国可要求该商标必须在除该成员国以外的一个或多个管辖范围驰名。”

    上述规定就是法院判断驰名商标的主要参考依据。

    C.司法实践中的应用

    a. 认定驰名商标的案例——“WHISPER”案

    法院在判决书中指出：“宝洁公司是‘WHISPER’、和‘护舒宝/ WHISPER’等注册商标的商标权人。‘WHISPER’、‘WHISPER图形’商标在世界多个国家进行了注册，‘WHISPER’、‘护舒宝/ WHISPER’在中国进行了商标注册，上述商标长期持续使用，法律状态有效。宝洁公司为宣传‘护舒宝/ WHISPER’商标的产品，投入了大量的广告费用，其市场占有率、销售量居同类商品的前列，‘护舒宝/ WHISPER’在中国是知名品牌，在消费者中享有较高信誉，为公众所知悉，并被中国国家工商行政管理局商标局列为重点保护的商标。故应认定‘ WHISPER’商标为驰名商标。”

    b. 不认定驰名商标的案例——“viagra”案

    法院在判决书中指出：“驰名商标作为一个法律概念，其基本含义应指：在较为广泛的地域内，达到使公众知悉并确信以其为标识的产品或服务是优质的一种商标。它必须具备以下基本特征：（1）、该商标已注册且享有较高声誉；（2）、该注册商标具有很高的相关公众认知度。原告于1997年7月在中国注册了‘viagra’商标，‘viagra’无论是作为药品还是注册商标，原告从未在中国针对其进行过特定的宣传。中国公众主要是通过新闻媒体的介绍，知悉有一种名为‘伟哥’用于治疗男性性功能障碍的药品，而中文‘伟哥’并不是原告的注册商标。该药品正式中文商品名称为‘万艾可’，在2000年4月才被中国政府的主管部门批准销售，属卫生部门规定的医院处方药，故中国公众并不知悉‘viagra’ 就是曾被称为‘伟哥’的药品，更不知悉‘viagra’是该药品的注册商标。原告提交的证据材料不能表明‘viagra’作为商标已具备驰名商标的条件。中国的新闻媒体对‘伟哥’的报道亦不能代表‘viagra’商标在中国已具有较高的公众认知度并享有良好的声誉，该药品因其特定功效而知名并不等于‘viagra’具有商标意义上的知名度。因此，‘viagra’商标不能被认定是驰名商标。”